IED y solución de controversias: situación actual y enseñanzas para el Perú

Germán Alarco y César Castillo

PPT presentado en la Fundación Friedrich Ebert del Perú, 2/5/2018

Resumen:

La IED es útil como parte de la formación bruta de capital a la creación de capacidad productiva y demanda de cualquier economía. Sin embargo, en el Perú nunca ha contribuido a explicar más de 1/3 del crecimiento del PBI desde los años cincuenta a la fecha. Sólo en la década de los años noventa los flujos de la IED menos utilidades reportadas han sido positivos en el Perú; mientras que en la década de los ochenta y entre 2000-2017 fueron negativos. Teóricamente el trato a la IED es similar a la inversión nacional, pero en la práctica es más ventajosa para la primera respecto de la nacional de montos menores y fuera del régimen de concesiones. Solo tiene igualdad de condiciones al amparo de los convenios de estabilidad jurídica. La acumulación de acuerdos internacionales de inversión (AII) va de la mano al crecimiento de los flujos de IED, pero sus factores explicativos en las economías receptoras son muy diversos: tamaño de los mercados internos, nivel de ingresos, facilidades de infraestructura y de servicios, nivel y abundancia de capital humano, proximidades, disponibilidad de materias primas e insumos, entre otros factores. Brasil es un buen ejemplo de cómo con muy pocos AII es el principal receptor de inversión en América Latina. Los tratados bilaterales de inversión (TBI) son el medio mediante el cual se establecen las condiciones y reglas para resolver las controversias en torno a la IED. 

El Perú no ha realizado esfuerzo alguno por modificar el contenido de sus TBI de acuerdo a las directivas establecidas por la UNCTAD. Estas comprenden fijar salvaguardas en pro del interés público, no restringir la formulación de políticas públicas, incorporar criterios de responsabilidad social empresarial, privilegiar la problemática de los Derechos Humanos, crear instancias mediadoras previas al arbitraje, entre otros elementos. Hasta el momento, la resolución de conflictos en el marco del CIADI ha significado compensaciones a cargo del Estado peruano a los demandantes por US$ 43.7 millones, mientras que las partes demandantes han desembolsado US$ 109 millones a favor del Perú; pero el costo administrativo de esos procesos concluidos ha sido de US$ 46 millones, generando que el Estado peruano tenga un saldo neto de sólo US$ 19.4 millones. Otra ha sido la realidad de Argentina y Venezuela que han tenido fallos negativos por US$ 15,000 millones de dólares americanos como resultado de los procesos en el CIADI. Actualmente hay demandas contra el Perú por US$ 510 millones a las que habría que agregar la de Odebrecht a propósito del Gasoducto Sur Peruano que acaba de implicar la contratación de estudios de abogados por parte del Estado peruano por US$ 6.9 millones. Es obvio que la resolución de conflictos mediante el CIADI reduce la soberanía del país en cuestión. También hay problemas de índole legal y operativa en esta instancia. Es imprescindible que se priorice la defensa de los Derechos Humanos por encima de los tratados de comercio e inversión. El país (Estado y ONGs) deben ser un actor importante en ayudar a concretar la iniciativa del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para la elaboración del instrumento vinculante que obligue a las empresas transnacionales con respecto al desarrollo sostenible y los Derechos Humanos.

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